Cuestión Vinculante nº V1923-11 de Direccion General de Tributos, 4 de Agosto de 2011

Fecha de Resolución: 4 de Agosto de 2011
Normativa aplicada:L 36/2006 d.t. segunda LIRPF L 35/2006 arts. 8.2, 9 LIVA L 37/1992 arts. 21, 69.uno.1º, 70.dos TRLIRNR RDLeg 5/2004 arts. 5, 12, 13.1.c)1º TRLIS RDLeg 4/2004 arts. 4, 7, 10.3, 16, 17.2, 31
RESUMEN

La sociedad consultante tiene como actividad principal el suministro y montaje de cerramientos y estructuras metálicas para naves industriales y otras edificaciones. Ante la posibilidad de trabajar en Gibraltar, ha constituido una sociedad en dicho territorio, para desarrollar allí la actividad de suministro y montaje de panel microperfilado sobre estructura existente. La consultante adquiere... (ver resumen completo)

 
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El artículo 4 del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (TRLIS), aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, establece que el hecho imponible del Impuesto sobre Sociedades lo constituye la obtención de renta por el sujeto pasivo, cualquiera que fuese su fuente u origen y el artículo 7 establece que serán sujetos pasivos del impuesto, cuando tengan su residencia en territorio español, las personas jurídicas, excepto las sociedades civiles, que serán gravados por la totalidad de la renta que obtengan, con independencia del lugar donde se hubiere producido y cualquiera que sea la residencia del pagador.

La Disposición adicional primera de la Ley 36/2006, de 29 de noviembre, de medidas para la prevención del fraude fiscal (BOE del 30 de noviembre) establece que "tendrán la consideración de paraíso fiscal los países o territorios que se determinen reglamentariamente."

La disposición transitoria segunda de la mencionada Ley señala que "en tanto no se determinen reglamentariamente los países o territorios que tienen la consideración de paraíso fiscal, tendrán dicha consideración los países o territorios previstos en el artículo 1 del Real Decreto 1080/1991, de 5 de julio, por el que se determinan los países o territorios a que se refieren los artículos 2, apartado 3, número 4, de la Ley 17/1991, de 27 de mayo, de Medidas Fiscales Urgentes, y 62 de la Ley 31/1990, de 27 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 1991."

Por otra parte, la disposición adicional primera de la Ley 36/2006, prevé que puedan dejar de "tener la consideración de paraíso fiscal aquellos países o territorios que firmen con España un convenio para evitar la doble imposición internacional con cláusula de intercambio de información o un acuerdo de intercambio de información en materia tributaria en el que expresamente se establezca que dejan de tener dicha consideración, desde el momento en que estos convenios o acuerdos se apliquen."

Gibraltar tiene la consideración de paraíso fiscal, ya que está comprendido en la lista del Real Decreto 1080/1991 y hasta la fecha no ha firmado con España un convenio para evitar la doble imposición internacional con cláusula de intercambio de información o un acuerdo de intercambio de información en materia tributaria en el que expresamente se establezca que dejan de tener dicha consideración.

En el supuesto concreto planteado, la sociedad consultante ha constituido una sociedad en Gibraltar con la finalidad de desarrollar en dicho territorio su actividad, consistente en el suministro y montaje de cerramientos y estructuras metálicas, siendo dichas estructuras y cerramientos suministrados por la consultante.

De los hechos manifestados en el escrito de consulta parece inferirse que la sociedad consultante ostenta el 100% del capital de la sociedad gibraltareña.

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 17.2 del TRLIS:

2. Las operaciones que se efectúen con personas o entidades residentes en países o territorios considerados como paraísos fiscales se valorarán por su valor normal de mercado siempre que no determine una tributación en España inferior a la que hubiere correspondido por aplicación del valor convenido o un diferimiento de dicha tributación.

Quienes realicen las operaciones señaladas en el párrafo anterior estarán sujetos a la obligación de documentación a que se refiere el artículo 16.2 de esta Ley con las especialidades que reglamentariamente se establezcan.

A su vez, de acuerdo lo dispuesto en el artículo 16 del TRLIS:

A su vez, el artículo 16 del TRLIS, en su redacción vigente hasta 31 de diciembre de 2010, establece que:

1.1. Las operaciones efectuadas entre personas o entidades vinculadas se valorarán por su valor normal de mercado. Se entenderá por valor normal de mercado aquel que se habría acordado por personas o entidades independientes en condiciones de libre competencia.

1.2. (…)

2. Las personas o entidades vinculadas deberán mantener a disposición de la Administración tributaria la documentación que se establezca reglamentariamente.

Dicha documentación no será exigible a las personas o entidades cuyo importe neto de la cifra de negocios habida en el período impositivo sea inferior a ocho millones de euros, siempre que el total de las operaciones realizadas en dicho período con personas o entidades vinculadas no supere el importe conjunto de 100.000 euros de valor de mercado. Para determinar el importe neto de la cifra de negocios se tendrán en consideración los criterios establecidos en el artículo 108 de esta Ley. No obstante, deberán documentarse en todo caso las operaciones realizadas con personas o entidades vinculadas que residan en un país o territorio calificado reglamentariamente como paraíso fiscal, excepto que residan en un Estado miembro de la Unión Europea y el sujeto pasivo acredite que las operaciones responden a motivos económicos válidos y que esas personas o entidades realizan actividades económicas.

3. Se considerarán personas o entidades vinculadas las siguientes:

a) Una entidad y sus socios o partícipes.(…)

En los supuestos en los que la vinculación se defina en función de la relación socios o partícipes-entidad, la participación deberá ser igual o superior al 5 %, o al 1 % si se trata de valores admitidos a negociación en un mercado regulado.

(…)

Dado que en el supuesto concreto planteado, la venta de estructuras y cerramientos realizada por la sociedad consultante a su filial en Gibraltar es una operación de venta realizada con una persona o entidad residente en un territorio considerado como paraíso fiscal, cuya valoración a valor de mercado debe efectuarse con arreglo a lo dispuesto en el artículo 17.2 del TRLIS, transcrito supra, en virtud del principio de especialidad, con arreglo al cual la norma especial prevalece frente a la general, resultará de aplicación lo dispuesto en el artículo 17.2 del TRLIS pese a que, con carácter general, el artículo 16 del TRLIS exija valorar a valor de mercado todas las operaciones realizadas entre partes vinculadas.

Por tanto, la valoración de las transmisiones realizadas por la consultante, en favor de su filial gibraltareña, debe realizarse con arreglo a la regla especial de valoración recogida en el artículo 17.2 del TRLIS, siempre y cuando dicha valoración no determine una tributación en España inferior a la que hubiere correspondido por aplicación del valor convenido o un diferimiento de dicha tributación.

Sin perjuicio de lo anterior, el artículo 17.2 del TRLIS exige la aplicación de las obligaciones de documentación, previstas en el artículo 16.2 del TRLIS y desarrolladas en los artículos 18 y siguientes del Real Decreto 1777/2004, de 30 de julio, por el que se aprueba el Reglamento del Impuesto sobre Sociedades (en adelante RIS), en relación con las operaciones descritas.

En particular, en el supuesto concreto planteado, dado que la entidad consultante y su filial gibraltareña son entidades vinculadas, atendiendo a lo dispuesto en el artículo 16.3.a) del TRLIS, previamente transcrito, no resultará de aplicación lo dispuesto en el artículo 21 ter del RIS, sino lo dispuesto en el artículo 18 de dicha norma reglamentaria, en virtud del cual:

Artículo 18. Obligación de documentación de las operaciones entre personas o entidades vinculadas

1. A los efectos de lo dispuesto en artículo 16.2 de la Ley del Impuesto, y para la determinación del valor de...

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